Encontrar droga com alguém não encerra a discussão sobre qual conduta foi praticada. A apreensão demonstra um fato importante, mas não responde, sozinha, à pergunta que pode decidir o processo: aquela substância se destinava ao consumo pessoal ou havia elementos suficientes para caracterizar tráfico?
A diferença tem consequências profundas para a liberdade. Por isso, não pode depender de uma impressão sobre a pessoa abordada nem da ideia de que toda posse será tráfico até que o acusado consiga provar o contrário.
A acusação precisa demonstrar o crime
A presunção de inocência exige prova suficiente para condenar. O acusado não começa o processo devendo demonstrar que é inocente. O Código de Processo Penal, no art. 386, VII, prevê como fundamento de absolvição:
“não existir prova suficiente para a condenação.”
Essa regra impede que uma lacuna da acusação seja preenchida com uma presunção contra o réu. Se a controvérsia estiver na distinção entre tráfico e uso, será necessário examinar se cabe afastar a imputação mais grave, com o enquadramento adequado aos fatos efetivamente demonstrados. Isso não significa que toda dúvida resulte na mesma solução processual. CPP e explicação institucional do TJDFT.
Indícios importam mas precisam ser explicados
Quantidade, natureza da substância, acondicionamento e circunstâncias da apreensão integram a análise prevista na Lei de Drogas. O problema não está em considerar esses dados, mas em tratá-los como respostas prontas, sem demonstrar sua relação com o fato investigado. Lei nº 11.343/2006, texto atualizado.
A meu ver, uma boa análise deve separar três coisas: o que foi efetivamente observado, o que pode ser inferido dessas observações e o que permaneceu apenas como hipótese. Uma referência a mensagens, por exemplo, exige conhecer seu conteúdo e contexto, não apenas a afirmação de que havia um celular apreendido.
Prova indireta não é sinônimo de prova imprestável. A questão é se os elementos, considerados em conjunto e submetidos ao contraditório, sustentam a conclusão adotada. Também não se deve confundir crítica a um depoimento específico com desqualificação automática de toda a prova testemunhal.
O que o STJ decidiu em um caso concreto
No AgRg no HC 1.014.038/SP, a Sexta Turma do STJ manteve decisão que afastou a condenação por tráfico e reconheceu a posse para consumo pessoal. O caso envolvia 117 gramas de maconha. O tribunal considerou insuficiente o conjunto probatório para demonstrar a traficância, mesmo diante da quantidade apreendida e dos antecedentes mencionados no processo.
O acórdão, publicado em 9 de setembro de 2025, reforça a necessidade de prova segura e a responsabilidade da acusação por produzi-la. Não criou, porém, uma autorização geral para portar 117 gramas, nem declarou que depoimentos policiais nunca podem sustentar uma condenação. A conclusão dependeu das provas daquele processo. STJ, íntegra do acórdão.
Tráfico não exige necessariamente uma venda presenciada
É importante evitar o erro inverso: afirmar que, sem flagrante de venda ou prova de lucro, não existe tráfico. A lei descreve diversas condutas, não apenas vender. O art. 33 inclui, neste trecho literal, “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”.
Portanto, a ausência de pagamento não afasta automaticamente o delito. Da mesma forma, consumir drogas não impede que alguém também pratique tráfico. A condição de usuário não resolve, isoladamente, a destinação da substância apreendida. Lei de Drogas.
O ponto é exigir demonstração da conduta imputada, não criar um requisito único que a lei não estabelece para todas as hipóteses.
Os 40 gramas de maconha não são uma fronteira automática
No Tema 506, o STF afastou a natureza criminal da posse de cannabis para consumo pessoal, mantendo sua ilicitude extrapenal, com apreensão e medidas educativas. Fixou presunção de uso pessoal até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas.
Essa presunção é relativa. Abaixo desses parâmetros, circunstâncias objetivas podem indicar tráfico, desde que a conclusão seja fundamentada. Acima deles, não surge uma presunção automática de tráfico: a tese admite o reconhecimento de uso pessoal quando houver prova suficiente dessa condição nos autos.
O julgamento não legalizou a maconha e não estendeu esses parâmetros, automaticamente, à cocaína ou a outras drogas. STF, tese integral do Tema 506.
Uma tese que merece debate com seus limites
Esta reflexão foi motivada pelo artigo de Gina Muniz e Marcelo Semer, publicado na ConJur em 31 de outubro de 2026. Os autores criticam a assimetria entre a descrição legal do consumo e a do tráfico e defendem interpretação restritiva vinculada à finalidade mercantil. Trata-se de uma proposta doutrinária relevante, não de uma exigência universal já consolidada pelos tribunais. Leia o artigo dos autores.
Para trabalhar essa discussão na defesa, proponho começar por perguntas concretas: qual elemento demonstra a destinação atribuída à droga? A conclusão encontra apoio nos registros originais? Foram examinadas explicações alternativas? A fundamentação enfrenta as provas ou apenas repete a acusação?
Não se trata de prometer desclassificação ou absolvição. Trata-se de exigir que uma decisão capaz de retirar a liberdade seja construída sobre prova, e não sobre o pressuposto de que a posse já contém, por si, a resposta sobre o tráfico.
Odilon de Oliveira Junior
Advogado · OAB/MS 11.514
